• Art. 2º) As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

• Art. 3º) A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

• 9.1.2. as justificativas para a inexigibilidade de licitação devem estar circunstancialmente motivadas, com a clara demonstração de ser a opção escolhida, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a administração;

• Art. 70) A aquisição de material, o fornecimento e a adjudicação de obras e serviços serão regulados em lei, respeitado o princípio da concorrência.

• Art. 3º) A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

• Art. 25) É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

• Art. 24) É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;(Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004) XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007). XXVIII - (Vide Medida Provisória nº 352, de 2007) Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

• Art. 37, XXI) A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

• Art. 70) A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

• Art. 74, I e II) Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de: I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas de governo e dos orçamentos da União; II - comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial nos órgãos e entidades da administração federal, bem como da aplicação de recursos públicos por entidades de direito privado;

• 9.1.2. as justificativas para a inexigibilidade de licitação devem estar circunstancialmente motivadas, com a clara demonstração de ser a opção escolhida, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a administração;

• Art. 2º) As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

• Art. 3º) A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia [...]

• [Relatório]6.19 [...]"19. Nos moldes do atual edital, a área de informática do ministério ficaria dependente de única empresa, não obstante os serviços componham distintos processos de trabalho. 20. Não se nega que a contratação de uma única prestadora facilita a gestão do contrato. Todavia, a economia em relação aos controles pode ser suplantada pelos prejuízos decorrentes da vinculação a um único prestador de serviços. A instituição fica fragilizada tanto pela eventualidade da empresa não cumprir o acordado, comprometendo todo o sistema, quanto pela relação de dependência que se estabelece frente à prestadora no tocante à segurança e manipulação das informações.

• [Voto do Relator]68. Pode-se dizer que o modelo de contratação antes adotado pelo MDIC consistia na reunião de todos os serviços de informática do órgão em um único e grande contrato, adjudicado a uma única empresa, com pagamentos realizados por hora-trabalhada. 69. É necessário que se esclareça que essa prática, que equivale à contratação dos serviços de um CPD completo e terceirizado, não se restringia ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Em diversos processos examinados pelo Tribunal, verificou-se que foram muitos os casos em que licitações de serviços de informática vinham sendo promovidas pela Administração Pública Federal sem que se procedesse à divisão do objeto em parcelas, como preconizado pelo art. 23, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93, apesar de tal alternativa se mostrar viável. A título de exemplo, podem ser citados certames realizados pelo Ministério do Planejamento (Concorrência 14/2000 - Decisão 1.067/2002 - Plenário), Agência Nacional do Cinema (Concorrência 02/2003 - Acórdão 1.937/203 - Plenário), Ministério da Educação (Concorrência 01/1999 - Acórdão 2.561/2004-2ª Câmara), Ministério da Justiça (Concorrência 03/2000 - Decisão 351/2002 - Plenário), entre outros. 70. Esse modelo apresentava uma série de desvantagens potencialmente causadoras de prejuízos aos cofres públicos e à atividade da Administração. 71. Como o contrato englobava todos os serviços do setor de informática, os requisitos de habilitação e de pontuação da proposta técnica estabelecidos no edital eram muito abrangentes. Assim, limitava-se a participação no certame às grandes empresas e se afastavam as empresas de menor porte, especializadas em determinadas áreas da informática. Como conseqüência, aumentava-se o risco de onerar os futuros preços contratuais, pois se reduzia a possibilidade de obtenção de propostas mais vantajosas decorrentes da ampliação da competitividade. 72. Na fase de execução contratual, verificava-se que todos os sistemas, programas e bases de dados passavam a ser geridos por uma única empresa privada. 73. Do ponto de vista estratégico, tal situação não atendia ao interesse público. Isso, porque o domínio de uma única empresa sobre a área de informática do órgão poderia resultar na monopolização do conhecimento da operação do setor pela contratada. Esse monopólio poderia obstaculizar o acesso do órgão ao conhecimento, ocasionar a perda do controle da Administração sobre os sistemas institucionais, incluindo a perda da capacidade de decidir sobre as respectivas especificações, e criar dependência em relação à empresa para proceder a alterações e manutenção dos aplicativos. Não custa lembrar que já foram vistos nesta Corte casos em que o órgão praticamente se tornou refém da empresa contratada. 74. Do ponto de vista da segurança, essa concentração também poderia oferecer riscos. Em primeiro lugar, a empresa contratada teria acesso a todos os sistemas e dados do órgão, inclusive os estratégicos e sigilosos, dificultando o estabelecimento de mecanismos de proteção independentes pela Administração. Ademais, na hipótese de eventual impossibilidade da empresa em executar o contrato (falência, extinção, dificuldades financeiras, etc.), ficaria obstada a execução de todos os serviços de informática, podendo levar a sério impasse no cumprimento das atividades finalísticas do órgão. Imagine-se, por exemplo, os graves problemas econômicos e sociais que poderiam advir da paralisação dos sistemas informatizados que controlam o comércio exterior e o seguro-desemprego. 75. Além disso, ao prever o pagamento da contratada com base quase exclusivamente na hora-trabalhada, o modelo anterior poderia causar disfunções com reflexos negativos sobre a economicidade da contratação. 76. A primeira dessas disfunções correspondia ao que denomino paradoxo do lucro-incompetência. Isso significa que, quanto menor a qualificação dos profissionais alocados na prestação de serviço, maior o número de horas necessário para executá-lo, maior o lucro da empresa contratada e maior o custo para a Administração. 77. Outra disfunção consistia na tendência de se remunerar todas as horas de disponibilidade dos empregados da empresa, ainda que não produtivas, em razão da dificuldade da Administração em controlar a efetiva atividade dos profissionais terceirizados. Com isso, havia a possibilidade de que a empresa viesse a ser remunerada sem que houvesse a contraprestação em serviços efetivamente realizados.

• 9.2.1. a fim de evitar situações de dependência como a verificada na contratação da Link Data Informática e Serviços Ltda., nas futuras licitações que vier a realizar para contratação de sistemas e serviços de tecnologias voltadas à gestão patrimonial, adote procedimentos para permitir o acesso do órgão contratante aos programas fontes e à documentação do sistema contratado, estabelecendo a forma e o prazo em que ocorrerá o acesso, de modo a possibilitar o domínio da tecnologia pela administração;

• Art. 26) As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

• [Voto do Relator] Com relação às justificativas apresentadas para a contratação direta do serviço de suporte técnico e assessoria técnica especializada, no âmbito do Contrato 5.111/02, estão elas centradas na complexidade do produto, na necessidade da redução do risco e da obtenção do maior grau de segurança possível para a ANP, na implantação concomitante do novo parque de servidores e na implantação do novo ambiente de software, além da verificação da compatibilidade entre o preço dos serviços contratados com os vigentes no mercado. A unidade técnica informou que a Oracle do Brasil Sistemas Ltda., por deter segmento significativo do mercado de Tecnologia de Informação, credencia empresas para prestar serviços de apoio técnico especializado. Isto significa que há no mercado empresas em condições de prestar os serviços objeto da contratação direta. Havendo mais de um interessado na prestação do serviço pretendido pela Administração Pública, a regra geral obrigatória é a licitação. É nesse sentido a jurisprudência predominante do Tribunal. A contratação de serviços técnicos de informática (assistência técnica, treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria) deve, obrigatoriamente, ser precedida de licitação, ante a comprovada viabilidade de competição na área, e as licitações devem ser distintas das utilizadas para a aquisição das licenças de software. A propósito, os acórdãos do Plenário nºs 1521/2003, 520/2003, bem como as Decisões 543/2001 e 1.591/2002. O Contrato 5.111/02, celebrado em 13.12.2002, teve sua vigência inicial fixada em doze meses e prevê a possibilidade de sucessivas prorrogações, até o limite de 48 meses, nos termos do art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93 (fls. 126/39 do anexo I). As licenças dos programas foram cedidas em caráter perpétuo (cláusula sétima). Somente a contratação dos serviços de suporte técnico e assessoria técnica especializada está sujeita às prorrogações, mediante a celebração de termos aditivos. Assim, celebrado sem o necessário procedimento licitatório, sendo a competição viável, é ilegal o Contrato 5.111/02, na parte relativa à prestação de serviços, na forma estabelecida no art. 45 da Lei 8.443/92 e no art. 251 do Regimento Interno. Por tal razão, fixo o prazo de até 15 (quinze) dias, aos responsáveis, para o exato cumprimento da lei, com a declaração de nulidade do termo contratual. Entretanto, considerando que a primeira prorrogação deverá expirar em dezembro de 2004, admito, excepcionalmente, sua manutenção, até o fim desse prazo contratual, dada a sua proximidade, a fim de evitar descontinuidade dos serviços, sem prejuízo de determinar à ANP que não o prorrogue, sob pena de responsabilização do gestor que descumprir a determinação.

• Art. 25) É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...] § 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

• Art. 26) As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

• 9.2.5. observe, nos processos de aquisição e contratação de bens e serviços de informática, o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666/93 e instrua os processos de dispensa e inexigibilidade de licitação com justificativa de preço que evidencie a razoabilidade dos preços contratados;

• 9.3.13. observe, rigorosamente o disposto no art. 26, parágrafo único, III, da Lei de Licitações, instruindo os processos de dispensas e inexigibilidades com a imprescindível justificativa de preço e formalizando os resultados nos autos da contratação.

• [Relatório]2. Segundo o relatório elaborado pela Secretaria Federal de Controle Interno em atendimento à requisição da Procuradoria da República no Distrito Federal, a contratação em tela encontrava-se maculada pelas seguintes irregularidades: a) a falta de adoção de providências tempestivas para adaptação dos sistemas informatizados do MA ao ano 2000 levou à contratação, por dispensa de licitação fundada em situação emergencial, da empresa Poliedro Informática, Consultoria e Serviços Ltda. mediante um processo seletivo do tipo menor preço, quando o correto seria realizar licitação na modalidade concorrência do tipo técnica e preço; b) os serviços foram contratados a partir de um projeto básico deficiente e sem inventário prévio da situação dos sistemas do MA; c) a contratação incluiu a substituição de parte dos equipamentos existentes por equipamentos novos sob a justificativa de que se tratava de um upgrade total das máquinas com vistas a adaptá-las ao ano 2000, mas essa substituição, na realidade, teria-se consubstanciado em aquisição de material permanente por meio da contratação de serviços; d) a contratação incluiu serviços relativos a licenças de software que já haviam sido objeto de outro contrato, bem como serviços desnecessários; e)os equipamentos que sofreram upgrade total receberam o mesmo registro patrimonial dos equipamentos originais; a empresa vinha pleiteando a propriedade das máquinas substituídas.

• Art. 26) As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)

• Art. 26) As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos: I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; II - razão da escolha do fornecedor ou executante; III - justificativa do preço. IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

• 9.4.1.1. contratação direta do Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo - IPT/SP, com enquadramento indevido no art. 24, inciso VIII, da Lei n° 8.666/93;

• 9.4.1.2. contratação do Instituto de Pesquisas Tecnológicas do Estado de São Paulo - IPT/SP sem apresentação de parâmetros que confirmassem ser o preço ajustado compatível com o de mercado, em desacordo com o art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei n° 8.666/93;

• [Voto do Relator] Com relação à contratação, com dispensa de licitação, da Fundação Euclides da Cunha de Apoio Institucional à Universidade Federal Fluminense (FEC), com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8666/93 (Contrato 4.072/02), os responsáveis informam que tanto a Fundação, quanto o objeto do contrato, estão adequados ao dispositivo legal indicado. A contratação teria por finalidade o desenvolvimento institucional. O objeto do contrato, entretanto, é a prestação de serviços de consultoria em informática. Com a devida vênia, não há nenhuma correlação com pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional. A Fundação auxilia a ANP no mapeamento de necessidades de hardware, na arquitetura de sistemas, na revisão de fluxos de dados, no desenvolvimento de sistemas e outras atividades classificadas como de consultoria em informática. Ao examinar situações análogas, o Tribunal tem determinado aos entes da Administração que se limitem a efetuar contratações, com dispensa de licitação, fundamentada no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93 quando, comprovadamente, houver nexo entre esse dispositivo, a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, este necessariamente relativo a ensino, a pesquisa ou a desenvolvimento institucional, o que não é o caso de serviços de consultoria organizacional (Decisões 1.101/2002 e 1.067/2003, ambas do Plenário). Ainda na hipótese de que o objeto contratual satisfizesse a exigência legal, em havendo outras instituições em condições de prestar os serviços pretendidos a licitação seria exigível, pois não se demonstrou ser a Fundação contratada a única entidade em condições de prestar os serviços. No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, in “Comentários à lei de licitações e contratos administrativos”, 8. ed. - São Paulo: Dialética, 2000, ao examinar situações de dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, esclarece, in verbis: “O dispositivo abrange contratações que não se orientam diretamente pelo princípio da vantajosidade. Mas a contratação não poderá ofender o princípio da isonomia. Existindo diversas instituições em situação semelhante, caberá a licitação para selecionar aquela que apresente a melhor proposta - ainda que essa proposta deva ser avaliada segundo critérios diversos do ‘menor preço’.” Assim, irregular a contratação direta da Fundação Euclides da Cunha de Apoio Institucional à Universidade Federal Fluminense (FEC). Nos termos da informação prestada pelos responsáveis e confirmada pela unidade técnica, o contrato expirou em 13.1.2004. Diante disso, cabe apenas efetuar determinação à entidade para evitar tal prática em situações futuras.

• [Relatório]2. No expediente encaminhado, o Senador relata que a empresa contratada prestaria serviço de integração de soluções de tecnologia da informação para alocação e suporte a recursos computacionais de grande porte, garantindo a estabilização e a continuidade do processamento e armazenagem dos sistemas e dados da Previdência Social, com equipamentos, programas e serviços de suporte técnico. 3. A empresa que anteriormente prestava o serviço era a Unysis, atuando sob contratos que foram objeto de controvérsia jurídica entre contratante e contratada, além de apontados, pelo Tribunal de Contas da União, como possuidores de desequilíbrio econômico-financeiro e superfaturamento. 4. Devido a especificidades técnicas, os equipamentos da Unysis permaneceriam com a Dataprev, sob regime de comodato, para que a empresa contratada por dispensa de licitação pudesse prestar, de forma continuada, o serviço. 5. Entretanto, devido à complexidade do parque de informática, que exigia a manutenção dos programas e dos equipamentos, a única empresa que detinha tecnologia para executar o serviço era a própria Unysis, que acabou sendo subcontratada pela Cobra Tecnologia S.A., esta última contratada por dispensa de licitação, configurando uma operação triangular na qual a Dataprev acabou contratando, por dispensa, a Unysis.

• 9.2.1. quanto à contratação de serviços técnicos de informática (assistência técnica, treinamento e certificação, suporte técnico e consultoria) para o ambiente Microsoft:

• 9.2.1.1. deve obrigatoriamente ser precedida de licitação, ante a comprovada viabilidade de competição nessa área, e as licitações devem ser distintas das utilizadas para a aquisição das licenças de software, conforme a jurisprudência deste Tribunal consubstanciada nas Decisões 186/99 e 811/02, todas do Plenário;

• 9.2.7. proceda às verificações pertinentes de modo a certificar-se da efetiva exclusividade de fornecedores e prestadores de serviço, quando forem apresentados tão-somente atestados emitidos por juntas comerciais e sindicatos como meio de comprovação dessa exclusividade;

• 9.1.3. a inexigibilidade de licitação para a prestação de serviços de informática somente é admitida quando guardar relação com os serviços relacionados no art. 13 da Lei 8.666/1993 ou quando se referir à manutenção de sistema ou software em que o prestador do serviço detenha os direitos de propriedade intelectual, situação esta que deve estar devidamente comprovada nos termos do inciso I do art. 25 da referida norma legal;

• Art. 13) Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. § 2º Aos serviços técnicos previstos neste artigo aplica-se, no que couber, o disposto no art. 111 desta Lei. § 3º A empresa de prestação de serviços técnicos especializados que apresente relação de integrantes de seu corpo técnico em procedimento licitatório ou como elemento de justificação de dispensa ou inexigibilidade de licitação, ficará obrigada a garantir que os referidos integrantes realizem pessoal e diretamente os serviços objeto do contrato.

• Art. 25) É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato. § 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

• Art. 111) A Administração só poderá contratar, pagar, premiar ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrimoniais a ele relativos e a Administração possa utilizá-lo de acordo com o previsto no regulamento de concurso ou no ajuste para sua elaboração. Parágrafo único. Quando o projeto referir-se a obra imaterial de caráter tecnológico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fornecimento de todos os dados, documentos e elementos de informação pertinentes à tecnologia de concepção, desenvolvimento, fixação em suporte físico de qualquer natureza e aplicação da obra.

• 9.1.3. a inexigibilidade de licitação para a prestação de serviços de informática somente é admitida quando guardar relação com os serviços relacionados no art. 13 da Lei 8.666/1993 ou quando se referir à manutenção de sistema ou software em que o prestador do serviço detenha os direitos de propriedade intelectual, situação esta que deve estar devidamente comprovada nos termos do inciso I do art. 25 da referida norma legal;

• Art. 45) O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

• Art. 3º, § 3º) A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. [...]§ 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

• Art. 45) O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

• Art. 63) É permitido a qualquer licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatório e, a qualquer interessado, a obtenção de cópia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos.

• Art. 113, caput e § 1º) O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. § 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.

• Art. 8º) A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras: I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no termo de referência; II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução do contrato; III - a autoridade competente ou, por delegação de competência, o ordenador de despesa ou, ainda, o agente encarregado da compra no âmbito da Administração, deverá: a) definir o objeto do certame e o seu valor estimado em planilhas, de forma clara, concisa e objetiva, de acordo com termo de referência elaborado pelo requisitante, em conjunto com a área de compras, obedecidas as especificações praticadas no mercado; b) justificar a necessidade da aquisição; c) estabelecer os critérios de aceitação das propostas, as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento; e d) designar, dentre os servidores do órgão ou da entidade promotora da licitação, o pregoeiro responsável pelos trabalhos do pregão e a sua equipe de apoio; IV - constarão dos autos a motivação de cada um dos atos especificados no inciso anterior e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento estimativo e o cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela Administração; e V - para julgamento, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e os parâmetros mínimos de desempenho e de qualidade e as demais condições definidas no edital.

• Art. 46) Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

• Art. 45, § 1º, I) [...] § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

• p.435-436 Não há defeito em se examinar questões técnicas para definir o melhor preço. Assim, o exame do rendimento e a apuração das qualidades propostas, enquanto meio de definir o melhor preço, não desnaturam a licitação. Trata-se de apurar o menor preço real – aquele que acarretará o menor desembolso (custo) para a Administração. [...] É necessário insistir acerca da distinção entre critério técnico de identificação do objeto licitado e critério técnico de julgamento. São questões radicalmente distintas, que desempenham funções inconfundíveis, tal como insistentemente destacado no curso destes comentários. A identificação do objeto licitado pode (deve) envolver características que lhe dão individualidade. Essas peculiaridades podem relacionar-se com circunstâncias técnicas. Não há impedimento a que a Administração determine requisitos de qualidade técnica mínima. Ou seja, a Administração necessita adquirir bens de qualidade mínima. Se necessitar de bens de boa qualidade, basta estabelecer no edital os requisitos mínimos de aceitabilidade dos produtos que serão adquiridos. [...] Licitação de menor preço admite exigências técnicas na configuração do objeto licitado. O edital deve determinar os padrões de identidade das prestações a serem adimplidos pelo futuro contratante [sic, contratado], para evitar que a contrapartida de menor preço sejam objetos imprestáveis.

• Art. 2º) A Política Nacional de Informática tem por objetivo a capacitação nacional nas atividades de informática, em proveito do desenvolvimento social, cultural, político, tecnológico e econômico da sociedade brasileira, atendidos os seguintes princípios: I - ação governamental na orientação, coordenação e estímulo das atividades de informática; II - participação do Estado nos setores produtivos de forma supletiva, quando ditada pelo interesse nacional, e nos casos em que a iniciativa privada nacional não tiver condições de atuar ou por eles não se interessar; III - intervenção do Estado de modo a assegurar equilibrada proteção à produção nacional de determinadas classes e espécies de bens e serviços bem assim crescente capacitação tecnológica; IV - proibição à criação de situações monopolísticas, de direito ou de fato; V - ajuste continuado do processo de informatização às peculiaridades da sociedade brasileira; VI - orientação de cunho político das atividades de informática, que leve em conta a necessidade de preservar e aprimorar a identidade cultural do País, a natureza estratégica da informática e a influência desta no esforço desenvolvido pela Nação, para alcançar melhores estágios de bem-estar social; VII - direcionamento de todo o esforço nacional no setor, visando ao atendimento dos programas prioritários do desenvolvimento econômico e social e ao fortalecimento do Poder Nacional, em seus diversos campos de expressão; VIII - estabelecimento de mecanismos e instrumentos legais e técnicos para a proteção do sigilo dos dados armazenados, processados e veiculados, do interesse da privacidade e de segurança das pessoas físicas e jurídicas, privadas e públicas; IX - estabelecimento de mecanismos e instrumentos para assegurar a todo cidadão o direito ao acesso e à retificação de informações sobre ele existentes em bases de dados públicas ou privadas; X - estabelecimento de mecanismos e instrumentos para assegurar o equilíbrio entre os ganhos de produtividade e os níveis de emprego na automação dos processos produtivos; XI - fomento e proteção governamentais dirigidos ao desenvolvimento de tecnologia nacional e ao fortalecimento econômico-financeiro e comercial da empresa nacional, bem como estímulo à redução de custos dos produtos e serviços, assegurando-lhes maior competitividade internacional.

• Art. 9º) Para assegurar adequados níveis de proteção às empresas nacionais, enquanto não estiverem consolidadas e aptas a competir no mercado internacional, observados critérios diferenciados segundo as peculiaridades de cada segmento específico de mercado, periodicamente reavaliados, o Poder Executivo adotará restrições de natureza transitória à produção, operação, comercialização, e importação de bens e serviços técnicos de informática. (Revogado pela Lei nº 8.248, de 1991)

• Art. 3º) [Redação Original] Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, nos termos do § 2º do art. 171 da Constituição Federal, aos produzidos por empresas brasileiras de capital nacional, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos no País, com significativo valor agregado local. § 1º Na hipótese da empresa brasileira de capital nacional não vir a ser objeto desta preferência, dar-se-á aos bens e serviços fabricados no País preferência em relação aos importados, observado o disposto no § 2º deste artigo. § 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-á em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.

• Art. 3º) A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir, ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que: I - comprometam, restrinjam, ou frustrem, o caráter competitivo do procedimento licitatório; II - estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes. § 2º Em igualdade de condições, à vista do critério ou julgamento estabelecido no instrumento convocatório, será assegurada preferência aos bens e serviços produzidos, no País, por empresas nacionais.

• Art. 3º) [Redação Original] Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, nos termos do § 2º do art. 171 da Constituição Federal, aos produzidos por empresas brasileiras de capital nacional, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos no País, com significativo valor agregado local. § 1º Na hipótese da empresa brasileira de capital nacional não vir a ser objeto desta preferência, dar-se-á aos bens e serviços fabricados no País preferência em relação aos importados, observado o disposto no § 2º deste artigo. § 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-á em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.

• Art. 3º, § 2º) Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

• Art. 45, § 2º) No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

• Art. 45, § 4º) [...] § 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

• Art. 3º, VII) VII - pré-qualificação das propostas, cujas avaliações (A) não se diferenciem em mais de seis por cento da maior delas.

• Art. 4°) Para os efeitos do disposto no § 2° do art. 3° da Lei n° 8.248/91, considerar-se-ão equivalentes as propostas pré-qualificadas, conforme o inciso VII do art. 3°, cujos preços não sejam superiores a doze por cento do menor entre elas.

• Ao contrário de experiências anteriores, a nova política industrial não discrimina a origem do capital das empresas, nem a tecnologia nem os bens importados, que podem participar livremente do mercado brasileiro. Mas, a exemplo de políticas traçadas pela maioria dos Países industrializados, foram criados mecanismos de estímulo à preservação e geração de empregos nobres no Brasil. Em 3 de março de 1994 foi publicado no Diário Oficial da União o Decreto 1.070, regulamentando o artigo 3º da Lei 8.248/91, também em consonância com a Lei 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública. O Decreto define novas regras para que os órgãos, entidades e empresas da Administração Federal passem a adquirir bens e serviços de Informática e Telecomunicações. A partir de março de 1994, a Administração Federal passa a adotar a licitação do tipo técnica e preço nas compras e locações de Informática e Telecomunicações. E, para consolidar a política industrial aprovada pelo Congresso Nacional os licitadores darão preferência aos produtos e serviços com tecnologia nacional ou que sejam fabricados no País. O exercício do poder de compra do governo brasileiro pode ser igualado à legislação de diversos Países industrializados. É o caso do Buy American Requirement, dos Estados Unidos, que permite ao governo norte-americano comprar produtos produzidos em seu País até 12% mais caros do que os fabricados em demais localidades. Assim é também com as novas regras brasileiras. Ao contrário das práticas de anos anteriores, agora, se há preferência, não existem restrições. Com os critérios estipulados, mesmo os produtos importados podem vencer as licitações. Com o mercado aberto à livre concorrência, a nova política industrial estimula os investimentos e alia os interesses dos usuários com a geração de riquezas no País.

• Art. 37, XXI) A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

• Art. 3º, §§ 1º e 2º) A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. § 2º Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

• Art. 45, § 2º) No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

• Art. 46) Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) § 1º Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar: I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução; II - uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima; III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação; IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica. § 2º Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório: I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

• Art. 4°) Para os efeitos do disposto no § 2° do art. 3° da Lei n° 8.248/91, considerar-se-ão equivalentes as propostas pré-qualificadas, conforme o inciso VII do art. 3°, cujos preços não sejam superiores a doze por cento do menor entre elas.

• [Voto do Relator]30. Importante ressaltar que, antes mesmo da edição da EC nº 6/95, o Decreto nº 1.070/94 era impugnado por Celso Antônio Bandeira de Mello (vide parecer na publicação Informativo de Licitações e Contratos nº 22, Zênite, de dezembro de 1995), porque teria exorbitado do poder regulamentar e contrariado a própria norma objeto de regulamentação. A seu ver, a Lei nº 8.248/91 previa a utilização do direito de preferência, seja para a empresa brasileira de capital nacional, seja para os bens de tecnologia nacional ou de significativo valor agregado nacional, quando ocorressem condições equivalentes de "prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço" (§ 2º do art. 3º da Lei nº 8.248/91). O Decreto, em seu art. 4º, por outro lado, determinava fossem consideradas equivalentes as propostas pré-qualificadas que não apresentassem diferença de preço superior a doze por cento. 31.Segundo Bandeira de Mello, propostas com diferença de preço de doze por cento não poderiam ser consideradas equivalentes, nem por força de Decreto. Aqui, haveria desobediência expressa a texto legal.

• p.68-72 .

• Art. 45, § 4º) [...] § 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

• Art. 1º, § 3°) Nas licitações realizadas sob a modalidade de convite, prevista no art. 22, inciso III, da Lei n° 8.666/93, o licitador não é obrigado a utilizar o tipo de licitação "técnica e preço".

• Art. 3º do Anexo I) Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente. [...] § 3º Os bens de informática adquiridos nesta modalidade, referidos no item 2.5 do Anexo II, deverão ser fabricados no País, com significativo valor agregado local, conforme disposto no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e regulamentado pelo Decreto no 1.070, de 2 de março de 1994. (Incluído pelo Decreto nº 3.693, de 2000) § 4º Para efeito de comprovação do requisito referido no parágrafo anterior, o produto deverá estar habilitado a usufruir do incentivo de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, de que trata o art. 4º da Lei no 8.248, de 1991, nos termos da regulamentação estabelecida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia. (Incluído pelo Decreto nº 3.693, de 2000) § 5º Alternativamente ao disposto no § 4º, o Ministério da Ciência e Tecnologia poderá reconhecer, mediante requerimento do fabricante, a conformidade do produto com o requisito referido no § 3º. (Incluído pelo Decreto nº 3.693, de 2000)

• Convertida na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão).

• Art. 1º) Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

• [Voto do Relator]2. De início, cumpre ressaltar que a modalidade de licitação denominada Pregão foi instituída visando a atribuir simplicidade e celeridade nas licitações da área federal, objetivando a aquisição de bens e serviços comuns. Assim, após a edição das Medidas Provisórias ns. 2026, 2108-9 e 2182-18, todas de 2000, foi editada a Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, cuja redação permitiu que o pregão fosse aplicado também aos Estados, Distrito Federal e Municípios, e não só à União, como inicialmente previsto. O regulamento do Pregão existe desde o Decreto n. 3.555, de 08 de agosto de 2000, que foi alterado pelos Decretos ns. 3.693/2000 e 3.784/2001.

• Art. 1º) Os arts. 3º, 4º, 9o, 11 e 16-A da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 3º ........................................................................... ....................................................................................... § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991." (NR)

• Art. 4º) Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

• 9.2.2 esclarecer ao Consulente que é juridicamente possível a aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação nas contratações realizadas por intermédio da modalidade Pregão, mesmo nas hipóteses em que não seja tecnicamente viável a aplicação da regra da preferência a que alude o art. 3º da Lei nº 8.248/1991, com redação alterada pelas Leis nº 10.176/2001 e 11.077/2004, vale dizer, nas situações em que não haja licitantes que possam fornecer produto ou serviço com tecnologia desenvolvida no País ou não cumpram o Processo Produtivo Básico, assim definido pela Lei nº 8.387/1991;

• 9.2. atribuir ao item 9.3.19 do Acórdão nº 740/2004-TCU-Plenário a seguinte redação: “utilizar a modalidade pregão estritamente para aquisição e/ou contratação de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, conforme regra ínsita no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002, incluindo nessas características os bens e serviços de informática.”;

• 9.3.12. quando da aquisição dos bens e serviços indicados no art. 2º do Decreto 1.070/94 e seu anexo, adote licitação do tipo técnica e preço;

• [Voto do Relator] Independentemente da ausência de obrigatoriedade [a obrigatoriedade do uso do Pregão veio com o Decreto 5.450/2005, posterior a este Acórdão e que intensifica a sua orientação], o gestor deverá justificar sempre que deixar de utilizar a modalidade pregão, se, tecnicamente, havia condições para tanto. As razões são óbvias. A característica de celeridade procedimental, decorrente da inversão das fases de habilitação e da abertura das propostas de preços, é apenas a parte mais perceptível do processo. Há outras questões relevantes que recomendam, peremptoriamente, a sua adoção. Em especial, destaco o disposto no parágrafo único do art. 4º do Regulamento da Licitação na Modalidade de Pregão, aprovado pelo Decreto 3.555/2000, in verbis: “As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.” A ampliação da disputa entre os interessados tem como conseqüência imediata a redução dos preços. Aliada à celeridade, a competitividade é característica significativa do pregão. A possibilidade de simplificar o procedimento licitatório, sem perda da essência da competitividade e da isonomia, deve marcar toda licitação.

• [Voto do Relator] No tocante à realização do Convite 11/02, em detrimento da modalidade pregão, os responsáveis afirmam que a opção foi legal e o regulamento para aquisição de bens e contratação de serviços apenas sinaliza preferência à modalidade pregão. Ademais, a comparação entre os preços ofertados no Convite 11/02 e os obtidos no Pregão Amplo 14/02 não seria razoável. As licitações teriam sido realizadas em praças distintas: o convite, em Brasília, e o pregão, no Rio de Janeiro. As diferentes condições do mercado e não a modalidade da licitação é que teriam determinado a diferença de 45% nos preços para a contratação de serviços semelhantes. Segundo os responsáveis, o convite teria atendido ao princípio da eficiência. Modalidade mais demorada poderia acarretar a interrupção da prestação dos serviços adequados à coletividade. O pregão foi instituído, como modalidade licitatória, pela Medida Provisória 2.026, de 4.5.2000, convertida na Lei 10.520/2002, regulamentada pelo Decreto 3.555/2000, impondo importantes alterações na sistemática da legislação pátria. Configura modalidade alternativa ao convite, tomada de preços e concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Não é obrigatória, mas deve ser prioritária e é aplicável a qualquer valor estimado de contratação. Independentemente da ausência de obrigatoriedade, o gestor deverá justificar sempre que deixar de utilizar a modalidade pregão, se, tecnicamente, havia condições para tanto. As razões são óbvias. A característica de celeridade procedimental, decorrente da inversão das fases de habilitação e da abertura das propostas de preços, é apenas a parte mais perceptível do processo. Há outras questões relevantes que recomendam, peremptoriamente, a sua adoção. Em especial, destaco o disposto no parágrafo único do art. 4º do Regulamento da Licitação na Modalidade de Pregão, aprovado pelo Decreto 3.555/2000, in verbis: “As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.” A ampliação da disputa entre os interessados tem como conseqüência imediata a redução dos preços. Aliada à celeridade, a competitividade é característica significativa do pregão. A possibilidade de simplificar o procedimento licitatório, sem perda da essência da competitividade e da isonomia, deve marcar toda licitação. O argumento de que o convite era a opção legal é relativo. A discricionariedade do administrador está jungida pelo princípio da indisponibilidade do interesse público. O legislador, ao disponibilizar ferramenta de comprovada eficácia e atribuir prioridade para a sua aplicação, imbuiu a Administração do dever de a utilizar. Sua preterição deve ser fundamentada, porque, via de regra, o pregão tem se mostrado a opção mais econômica na aquisição/contratação de bens ou serviços. O exemplo concreto é o próprio objeto da audiência: o Convite 11/02, comparado ao Pregão Amplo 14/02. Ambos realizados contemporaneamente pela ANP, com a finalidade de adquirir objetos idênticos, apresentaram, ao final, diferença de 45% no preço adjudicado. Pelo convite, o preço por equipamento foi de R$ 180,00 e pelo pregão, de R$ 99,91. Mesmo considerando que as licitações foram realizadas em praças distintas, o convite em Brasília e o pregão no Rio de Janeiro, a diferença é relevante e a opção pelo convite, na espécie, constitui ato de gestão antieconômico. Rejeito a premência de tempo, como razão para a opção pela modalidade convite. Se havia contrato com prazo certo para terminar, certamente haveria tempo e condições para planejar e realizar a contratação necessária, na forma mais econômica para a Administração, com a finalidade de evitar a interrupção da prestação dos serviços à coletividade. Ademais, para o pregão, o edital deverá fixar prazo não inferior a oito dias úteis, contados da publicação do aviso, para os interessados prepararem suas propostas (art. 11, inciso III, do Regulamento da Licitação na Modalidade de Pregão, aprovado pelo Decreto 3.555/2000). Para o convite, o prazo mínimo para o recebimento das propostas é de cinco dias úteis (art. 21, § 2º, inciso IV, da Lei 8.666/93). A diferença de prazo é mínima e não justifica a preterição da modalidade pregão, sobretudo em vista dos resultados efetivamente obtidos. Aliada à efetiva violação do princípio da economicidade, verificam-se fortes indícios de conluio entre os licitantes. Com efeito, as propostas de preços apresentadas pelas três primeiras classificadas apresentam idêntica diferença de exatos 10% entre os valores propostos, o que sugere a possibilidade de prévia combinação de preços. Por isso, perfilho a proposta da unidade técnica de impor multa individual aos Srs. Sebastião Fajardo Barbosa e Cesar Ramos Filho, que arbitro em R$ 1.000,00. Acolho, ainda, a proposição da unidade técnica, de encaminhar ao Ministério Público Federal cópia do Convite 11/02, junto com cópia dos documentos a ele relacionados, pois há possibilidade, em tese, da ocorrência do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/93.

• Art. 3º) Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 1º Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004)

• Art. 1º) Os arts. 3º e 11 do Anexo I ao Decreto no 3.555, de 8 de agosto de 2000, passam a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 3º .............................................................. .......................................................................... § 3º Os bens de informática adquiridos nesta modalidade, referidos no item 2.5 do Anexo II, deverão ser fabricados no País, com significativo valor agregado local, conforme disposto no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, e regulamentado pelo Decreto no 1.070, de 2 de março de 1994. § 4º Para efeito de comprovação do requisito referido no parágrafo anterior, o produto deverá estar habilitado a usufruir do incentivo de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, de que trata o art. 4º da Lei no 8.248, de 1991, nos termos da regulamentação estabelecida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia. § 5º Alternativamente ao disposto no § 4º, o Ministério da Ciência e Tecnologia poderá reconhecer, mediante requerimento do fabricante, a conformidade do produto com o requisito referido no § 3º." (NR)

• Art. 1º) Os arts. 3º, 4º, 9o, 11 e 16-A da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 3º ........................................................................... ....................................................................................... § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991." (NR)

• 9.3. recomendar à Casa Civil da Presidência da República que harmonize o texto do § 3° do art. 3° do Decreto 3.555/2000, introduzido pelo Decreto 3.693/2000, com o texto do § 3º do art. 3° e seus parágrafos da Lei 8.248/1991, na redação dada pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004;

• 9.2.1 alterar a parte dispositiva do Acórdão 1.707/2005-TCU-Plenário para os seguintes termos: "9.1. conhecer da consulta para respondê-la no sentido de que não é juridicamente possível afastar a aplicação da regra de preferência de que trata o art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004, nos procedimentos licitatórios realizados sob a modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, assim definidos pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, estando essas licitações franqueadas a todos os interessados, independentemente de desenvolverem bens e produtos com tecnologia nacional e cumprirem o Processo Produtivo Básico, definido pela Lei n.º 8.387, de 30 de dezembro de 1991;"

• 9.2.2 esclarecer ao Consulente que é juridicamente possível a aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação nas contratações realizadas por intermédio da modalidade Pregão, mesmo nas hipóteses em que não seja tecnicamente viável a aplicação da regra da preferência a que alude o art. 3º da Lei nº 8.248/1991, com redação alterada pelas Leis nº 10.176/2001 e 11.077/2004, vale dizer, nas situações em que não haja licitantes que possam fornecer produto ou serviço com tecnologia desenvolvida no País ou não cumpram o Processo Produtivo Básico, assim definido pela Lei nº 8.387/1991;

• 9.3. dar ciência ao embargante da presente deliberação, bem como do voto e relatório que a fundamentam.

• 9.3. nos processos licitatórios sob a modalidade Pregão que se destinem ao fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, a Administração Pública Federal deverá adotar os seguintes procedimentos:

• 9.3.1. verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providências a seguir:

• 9.3.1.1. primeiro, analisar se algum dos licitantes está ofertando bem ou serviço que preencha simultaneamente às seguintes condições, hipótese em que deverá ser aplicado o direito de preferência estabelecido no art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004:

• 9.3.1.2. persistindo o empate entre as melhores propostas licitantes, ou comprovada a inviabilidade da aplicação da regra de preferência estabelecida pela redação atualizada do art. 3º da Lei nº 8.248/1991, proceder ao sorteio da oferta que atenderá ao interesse público, observado o disposto no art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do art. 9º da Lei 10.520/2002;

• 9.4. recomendar à Casa Civil da Presidência da República que harmonize o texto do § 3° do art. 3° do Decreto 3.555/2000, introduzido pelo Decreto 3.693/2000, com o texto do § 3º do art. 3° e seus parágrafos da Lei 8.248/1991, na redação dada pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004;

• [Relatório]85-94 Considerações sobre a escolha do tipo de licitação

• 9.1.4. a licitação na modalidade pregão é admitida para a aquisição de softwares desde que estes possam ser nitidamente classificados como bem comum, nos termos da definição contida no parágrafo único do art. 1º da Lei 10.520/2002;

• [Relatório]4.2. Em seguida, a Apelante dedica-se a expor idéias sobre a interpretação ‘... teleológica e sistemática do art. 45, § 4º, da Lei 8.666/93’, para argumentar que o parecer que teria fundamentado o Acórdão 1817/2003 - Primeira Câmara - TCU do TCU apegou-se a uma interpretação literal do § 4º do art. 45 da Lei 8.666/1993, tendo apenas recomendado, a juízo da Câmara dos Deputados - portanto em caráter facultativo e discricionário - a adoção do Decreto 1.070, de 2 de março de 1994, relativo à contratação de bens e serviços de informática, que teria estabelecido o emprego da licitação do tipo ‘técnica e preço’ nos casos ali tratados. 4.3. De acordo com a Suplicante, a linha interpretativa acima exposta não se apresenta adequada, porque analisa o dispositivo legal de forma isolada, diferentemente do critério hermenêutico, sistemático e teleológico (ligado aos objetivos últimos, ou à causa final, conforme consulta ao Dicionário Eletrônico ‘Aurélio Século XXI’), com vistas a buscar a real finalidade da citada modalidade de licitação. 4.4. De pronto, ressalta o caráter de excepcionalidade do tipo ‘técnica e preço’, que, a teor do art. 46 da Lei 8.666/1993, deve ser empregado tão-somente nos casos em que há predominância do trabalho intelectual, especialmente na elaboração de projetos, cálculos, engenharia, elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos. 4.5. Outra exceção estaria contida na circunstância prevista no § 4º do art. 45, relativamente à aquisição de bens e serviços de informática, cuja preferência é dada aos produtos cuja tecnologia seja desenvolvida no País. 4.6. Presente tais considerações, a Sucumbente invoca a regra de hermenêutica relativa a exceções, segundo a qual a excepcionalidade deve ser tomada com olhar restritivo, de modo a não se alargar o critério sob a forma de usurpação da competência do legislador, com o cometimento de ilegalidade na aplicação do comando legal. 4.7. Então, prossegue a Recorrente, na situação fática sob análise o conteúdo intelectual - o projeto de engenharia - do serviço de expansão da rede da Câmara dos Deputados já havia sido realizado pelo órgão técnico responsável (que, aliás, a teor de manifestação contida nos autos do procedimento administrativo referente à Concorrência 18/02, não admitia diferenciação de solução por questões de ordem técnica) e que, ao contrário, a manifestação da unidade técnica teria sido convincente quanto à idéia de que qualquer proposta oferecida fora das especificações técnicas estabelecidas pelo projeto poderia comprometer-lhe a funcionalidade. 4.8. A seguir, reporta-se ao objeto do procedimento licitatório - o qual entende ter sido ‘impugnado’ pelo TCU (segunda linha do terceiro parágrafo de fls. 05, v1) - que, assevera, tratava da ‘... aquisição de equipamentos, e o serviço de manutenção destes ...’, sem variações técnicas, a serem utilizados na rede cujo projeto de engenharia já havia sido empreendido, não se tratando, portanto, de ‘... contratação pura e simples de serviços de telecomunicações e funcionamento de dados, como consta do acórdão vergastado’. 4.9. Dessa forma, entende que os equipamentos e sua manutenção objetivados não se ligam a critérios de técnica, uma vez adequados às especificações aprovadas, caso contrário estar-se-ia admitindo a exclusão de concorrentes que pudessem fornecer os produtos e serviços exatamente concordes, em benefício de outras tantas que dispusessem de técnica mais avançada, no entanto, sob o risco de causar prejuízos à Administração. 4.10. Para respaldar doutrinariamente sua proposição, a Suplicante cita a seguinte passagem (transcrição literal da petição recursal) de obra do Administrativista Jessé Torres Pereira Júnior: ‘Ressalve-se o entendimento doutrinário que, respeitável, tem atraído crescente adesão (v. MARÇAL JUSTEN FILHO, SÔNIA Y. TANAKA, VERA LÚCIA DE ALMEIDA CORRÊA - apud o primeiro, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética. 5ª ed., 1998). Propõe que o tipo ‘técnica e preço’ somente seja obrigatório, nas licitações de informática, para a contratação de ‘serviços de natureza predominantemente intelectual’, porquanto assim o art. 46 define o objeto a que se destina o tipo ‘técnica e preço’. A prevalecer a orientação - adotada pelo Município do Rio de Janeiro, a partir de parecer de sua Procuradoria Geral (...) todas as licitações para compra de equipamentos e programas, produzidos em série e disponíveis no mercado, poderiam ser do tipo ‘menor preço’, porque o caráter predominantemente intelectual de produtos de prateleira esgotou-se quando da concepção do hardware ou do software, não remanescendo, nos subseqüentes processos de sua industrialização e comercialização massificadas.’ Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, 6ª edição, ed. Renovar, p. 487.(negritado)’ 4.11. Ainda no plano doutrinário, para embasar doutrinariamente seu entendimento, a Apelante socorre-se na interpretação do Prof. Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª edição, Ed. Dialética, p. 416) que, em resumo, sustenta: a) o § 4º do art. 45 reflete um estágio inicial da evolução tecnológica, em que a inovação se traduzia na ausência de bens e serviços padronizados; os bens e serviços na área de informática atualmente estão inseridos no processo de produção em massa e perderam suas especificidades, havendo duas categorias fundamentais: os padronizados, disponíveis no mercado, e os dotados de peculiaridades e especificidades; b) hoje é possível encontrar equipamentos de informática à venda em supermercados e lojas não especializadas, além de ‘softwares de prateleira’, de perfil não diferenciado, comercialização em massa e fácil instalação e operação. Tais bens e serviços não demandariam o tipo ‘técnica e preço’, por não haver possibilidade de cogitação de variação técnica apta a satisfazer de modo mais adequado o interesse público, pelo que seria admissível a modalidade de pregão; e c) a consideração da ‘técnica’ deverá ser adotada sempre que a necessidade da Administração envolver característica especial ou peculiar, que não possa ser satisfeita por produtos padronizados, podendo-se até admitir a aquisição de produtos não disponíveis no mercado, sob encomenda, por meio do tipo menor preço se a necessidade não exigir variações técnicas, qualidades especiais ou atributos diferenciados dos bens e serviços a adquirir. 4.12. Ainda, quanto às considerações doutrinárias, a Suplicante recorre à publicação ‘Informativo de Licitações e Contratos - ILC’, edição 626/101/jul/2002, onde, respondendo ao questionamento sobre a obrigatoriedade - na aquisição de bens de informática em que não haja variação das especificações de ordem técnica -, da adoção do tipo ‘técnica e preço’, na ausência de norma própria excepcionando esse tipo, sobressaíram as seguintes conclusões: a) a multiplicidade de soluções existentes relativamente aos bens e serviços de informática, exercendo efeito sobre os preços, exige a adequada composição entre desempenho e custo, motivação para a obrigatoriedade legal do tipo ‘técnica e preço’ na respectiva contratação; b) a simplicidade do objeto - embora enquadrável na categoria informática, como cartuchos de tinta e cabos - torna desnecessária sua avaliação técnica e, por via de conseqüência, a adoção do já referido tipo licitatório; e c) de qualquer forma, a conclusão sobre a necessidade de avaliar a técnica dos objetos pretendidos deve advir de parecer do setor técnico, amparando decisão final da autoridade superior (e não da Comissão de Licitação), até por configurar exceção a norma legal. 4.13. Finalmente, no que concerne ao caráter teleológico da interpretação acima sustentada, a Sucumbente atribui caráter protecionista à determinação legal sob questionamento, já que abriga remissão a norma de caráter protecionista (Lei 8.248, de 23 de outubro de 1991, pertinente à capacitação e competitividade do setor de informática e automação brasileira), lembrando, à oportunidade, que os bens adquiridos para implementar o projeto de expansão da rede não são fabricados no País, o que tornaria inócua a aplicação do multicitado § 4º do art. 45 da Lei 8.666/1993 sob o ponto de vista de seus fins. 4.14. Consequentemente, a inexistência de caráter predominantemente intelectual da licitação sub examine, a ausência de variação das especificações de ordem técnica, associadas ao fato de que os produtos, para tanto adquiridos, não se enquadram na política de fomento ao desenvolvimento tecnológico do País, tornam inaplicável o questionado § 4º do art. 45 da Lei 8.666/1993.

• Art. 4º) Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

• [Relatório]20. Jessé Torres Pereira Junior (Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública, 6ª ed., Renovar, 2003, p.1006) entende que: ‘Em aproximação inicial do tema, pareceu que ‘comum’ também sugeria simplicidade. Percebe-se, a seguir, que não. O objeto pode portar complexidade técnica e ainda assim ser ‘comum’, no sentido de que essa técnica é perfeitamente conhecida, dominada e oferecida pelo mercado. Sendo tal técnica bastante para atender às necessidades da Administração, a modalidade pregão é cabível a despeito da maior sofisticação do objeto’ 21. Segundo Vera Scarpinella (Licitação na Modalidade de Pregão, Malheiros, 2003, p.81): ‘(...) o objeto comum para fins de cabimento da licitação por pregão não é mero sinônimo de simples, padronizado e de aquisição rotineira. Bens e serviços com tais características estão incluídos na categoria de comuns da Lei 10.520/2002, mas não só. Bens e serviços com complexidade técnica, seja na sua definição ou na sua execução, também são passíveis de ser contratados por meio de pregão. O que se exige é que a técnica neles envolvida seja conhecida no mercado do objeto ofertado, possibilitando, por isso, sua descrição de forma objetiva no edital.’ 22. Marçal Justen Filho também faz algumas considerações sobre bens comuns em suas publicações sobre pregão: ‘bem ou serviço comum é aquele que apresenta sob identidade e características padronizadas e que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio’ (Pregão - Comentários à Legislação do Pregão comum e Eletrônico, 2ª ed., Dialética, 2003, p.30) ‘(...) A relação contida no Anexo II é meramente exemplificativa. Por isso, é perfeitamente cabível aplicar o pregão para contratação de bens ou serviços de informática, bastando exame e comprovação da natureza comum do objeto. Uma impressora, um computador pessoal ou qualquer outro equipamento abrangido no conceito de Tecnologia de Informação poderão ser adquiridos através do pregão, se for possível caracterizá-los como ‘bens comuns’. Bem por isso, é irrelevante a alusão contida no item 2.5 do Anexo II, que não abrange inúmeros outros bens comuns na área de informática’ (Pregão: Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. São Paulo: Dialética, 2001. p. 21, 22 e 39).

• [Voto do Relator]10. Já no que concerne ao segundo ponto objeto deste Recurso, compreendendo a utilização da modalidade “pregão” em aquisições de bens e serviços comuns, tal qual o Senhor Representante do MP, penso que o TCU deve rever a determinação formulada no item 9.3.19 do Acórdão recorrido, de maneira a compatibilizá-la com o posicionamento que vem prevalecendo nesta Casa a respeito do tema. 11. Com efeito, há que se dar razão ao recorrente, pois a lista constante do anexo II do Decreto nº 3.555/2000 não é mesmo exaustiva, mas sim exemplificativa, podendo ser contratados, por meio de “pregão”, outros bens e serviços, inclusive de informática, bastando que estes se enquadrem na definição de “bens comuns” constante do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002, ou seja, “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. 12. A revisão que ora se propõe é tanto mais oportuna na medida em que o TCU, em decisões mais recentes, vem-se manifestando no sentido de que a Administração deve dar preferência a essa modalidade (pregão), não obstante o caráter facultativo que lhe confere a referida Lei nº 10.520/2002, e que a adoção de outra opção deve ser devidamente justificada. Isso, em função das vantagens que esse sistema vem trazendo para o Setor Público, com a redução dos preços praticados, a simplificação dos procedimentos e a maior celeridade dos certames. 13. Nessa linha , transcrevo trechos do voto do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, condutor do Acórdão nº 2.094/2004 - Plenário: "Forçoso concluir, portanto, que, apesar do uso do pregão ser uma faculdade da Administração, se no caso concreto os bens e serviços de informática forem considerados 'comuns', a nosso sentir, tudo indica que a licitação na modalidade pregão afigurar-se-á como a solução mais econômica, além de mais célere e ágil, possibilitando a obtenção de preços mais baixos." 14. No mesmo sentido, seguem as palavras do Ministro Walton Alencar Rodrigues, ao proferir voto que impulsionou o Acórdão nº 1.547/2004 - Primeira Câmara: "O pregão foi instituído, como modalidade licitatória, pela Medida Provisória 2.026, de 4.5.2000, convertida na Lei 10.520/2002, regulamentada pelo Decreto 3.555/2000, impondo importantes alterações na sistemática da legislação pátria. Configura modalidade alternativa ao convite, tomada de preços e concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Não é obrigatória, mas deve ser prioritária e é aplicável a qualquer valor estimado de contratação. Independentemente da ausência de obrigatoriedade, o gestor deverá justificar sempre que deixar de utilizar a modalidade pregão, se, tecnicamente, havia condições para tanto. As razões são óbvias. A característica de celeridade procedimental, decorrente da inversão das fases de habilitação e da abertura das propostas de preços, é apenas a parte mais perceptível do processo. Há outras questões relevantes que recomendam, peremptoriamente, a sua adoção. Em especial, destaco o disposto no parágrafo único do art. 4º do Regulamento da Licitação na Modalidade de Pregão, aprovado pelo Decreto 3.555/2000, in verbis: 'As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da Administração, a finalidade e a segurança da contratação.' A ampliação da disputa entre os interessados tem como conseqüência imediata a redução dos preços. Aliada à celeridade, a competitividade é característica significativa do pregão. A possibilidade de simplificar o procedimento licitatório, sem perda da essência da competitividade e da isonomia, deve marcar toda licitação." 15. Com idêntico posicionamento, observe-se ainda a seguinte determinação feita pelo Tribunal à Companhia de Eletricidade do Acre, no item 9.4.2 do Acórdão nº 1.182/2004 - Plenário: "realize procedimento licitatório na modalidade pregão sempre que os produtos e serviços de informática possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, conforme prevê o art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, haja vista a experiência que a Administração Pública vem granjeando na redução de custos e do tempo de aquisição de bens, adquiridos por intermédio daquela espécie de certame público". 16. Dentro da mesma idéia, registre-se, finalmente, o comando trazido com a edição do Decreto nº 5.450/2005, cujo art. 4º estabelece que “nas licitações para a contratação de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica”. (destacamos). Com essas considerações, acolhendo o encaminhamento sugerido pelo Ministério Público, e com escusas por dissentir parcialmente da proposta formulada pela SERUR, voto por que o Tribunal de Contas da União adote o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Colegiado.

• 9.2. atribuir ao item 9.3.19 do Acórdão nº 740/2004-TCU-Plenário a seguinte redação: “utilizar a modalidade pregão estritamente para aquisição e/ou contratação de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, conforme regra ínsita no art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002, incluindo nessas características os bens e serviços de informática.”;

• Art. 46, caput) Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

• [Voto do Relator] Contudo, a própria escolha do tipo técnica e preço configura impropriedade praticada pelo Ipea. Imperioso notar que a escolha do tipo técnica e preço é irregularidade que decorre de impropriedade anterior, cometida ao promover uma só licitação para objetos distintos atualização de software e manutenção de equipamentos telefônicos. Se houvesse razões para realização de licitação cujo objeto fosse serviços de informática, justo seria, com base no § 4º do art. 45 da Lei nº 8.666/93, que o tipo fosse técnica e preço. Contudo, conforme já demonstrado, a atualização do software deveria, no presente caso, ter sido objeto de contratação direta. Dessa forma, a licitação deveria restringir-se aos serviços de manutenção dos equipamentos telefônicos, objeto que, diga-se de passagem, não se coaduna com as hipóteses taxativas que permitem o tipo técnica e preço, na forma do art. 46, caput e § 3º, da Lei nº 8.666/93. Não há como assimilar serviços de manutenção de equipamentos telefônicos a serviços de natureza predominantemente intelectual, que consista em elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento ou engenharia consultiva art. 46, caput. Não se pode também dizer que os serviços a serem prestados são de grande vulto art. 46, § 3º. Nessa linha, embora não seja objeto da representação formulada pela empresa Power-Tech, a adoção de licitação do tipo técnica e preço foi efetuada de forma irregular, uma vez que não se enquadra nas hipóteses permissivas do art. 46, caput e § 3º, e do art. 45, § 4º, todos da Lei nº 8.666/93.

• [Voto do Relator]29. Um outro ponto abordado pela interessada nesta Representação diz respeito ao tipo de licitação adotado na concorrência em tela, no caso, o de “técnica e preço”, que, segundo o art. 46 da Lei nº 8.666/1993, deve ser utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual. Seu argumento fundamenta-se na Decisão nº 1.025/2001-TCU-Plenário, que considerou legal a utilização do tipo “técnica e preço” em licitação promovida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT para construção de sala-cofre. 30. A leitura da interessada sobre esse ponto também mostra-se equivocada. O objetivo do dispositivo legal citado foi determinar que o tipo “técnica e preço” fosse exclusivamente utilizado para a contratação de objetos dessa natureza, e não o contrário. A norma não proibiu a utilização do tipo “menor preço”, em situações excepcionais, mas apenas estabeleceu que os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” somente poderão ser utilizados nesses casos. E, nesse ponto, a aludida Decisão 1.025 entendeu que, naquele caso concreto, seria possível a adoção desta modalidade de licitação.

• 9.3.12. desrespeito aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, haja vista a atribuição de pesos sete e três à técnica e ao preço respectivamente, ponderação que não se mostra razoável e proporcional, uma vez que os serviços objeto da contratação não possuem natureza predominantemente intelectual, como evidenciam a forma de validação da qualidade técnica dos licitantes (fls. 45/66, anexo 1) e o quadro profissional responsável pela execução dos serviços (fls. 29/36, anexo 1) (itens 76 a 82).

• Art. 6º) Para os fins desta Lei, considera-se: [...] V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 desta Lei;

• Art. 30, §§ 8º e 9°) § 8º No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos. § 9° Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais.

• Art. 46, § 3º) Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) [...] § 3º Excepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste artigo poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

• Art. 3º) Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 1º Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004)

• Art. 3º, § 2º) Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

• Art. 45, § 4º) [...] § 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

• Art. 3º) A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

• Art. 24)

• Art. 25)

• Art. 26)

• Art. 45) O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienção de bens ou concessão de direito real de uso. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

• Art. 45, § 1º, I) [...] § 1º Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

• [Voto do Relator]3. Naquele processo, verificou-se que o objeto da licitação era a “seleção de empresa para execução dos serviços técnicos especializados de levantamento visual contínuo de defeitos (LVC) e de irregularidades (IRI) nas estradas federais”, mediante a utilização de técnicas semelhantes às exigidas para a realização do serviço objeto da licitação presentemente questionada.

• [Voto do Relator]7. A minuciosa instrução técnica efetivamente demonstra que os objetos da licitação não se inserem, em sua maior parte, no conceito de serviços com características predominantemente intelectuais que justifiquem a adoção da modalidade técnica e preço. Excetuam-se, apenas, os relatórios de Medidas Corretivas para Segmentos Críticos e Análise e Adequação da Capacidade de Rodovias.

• [Voto do Relator]9. A irregularidade acima, acrescida da subjetividade implícita nos requisitos técnicos intitulados “conhecimento do problema” e “plano de trabalho”, pela ausência de critérios objetivos para seu julgamento, representam fortes indícios de possível direcionamento da licitação.

• [Voto do Relator]10. Devem ser mencionadas, ainda, as circunstâncias devidamente apontadas pela Sra. Analista quanto à insuficiência do projeto básico em definir suficientemente as características técnicas e metodológicas necessárias à execução dos serviços, bem como a injustificada previsão de aquisição de bens, inserida na prestação de serviços buscada, fato que enseja restrição ao caráter competitivo do certame, em contrariedade, respectivamente, às disposições do art. 6º, inciso IX, e do art. 3º, § 1º, inciso I, c/c o art. 15, inciso IV, todos da Lei de Licitações e Contratos.

• 9.2.2.1. adote o tipo de licitação menor preço, vez que o objeto não se coaduna com os requisitos estabelecidos no art. 46 da Lei 8.666/93, para caracterização dos serviços como predominantemente intelectuais;

• 9.2.4. quando realizar novo certame para adquirir os bens constantes originalmente da Concorrência 171/2004-00, adote o tipo de licitação menor preço ou pregão;

• [Relatório]25. O TST argumenta que as características técnicas presentes no edital limitam-se aos requisitos técnicos tidos como indispensáveis e não incluem quaisquer singularidade ou particularidades que venham a restringir o objeto e a respectiva competição no processo licitatório. 26. Assiste razão ao TST, pois solicitar que sejam elaboradas pontuações a fim de selecionar produtos que excedam ao mínimo exigido e considerado suficiente, só viria a encarecer o custo final dos produtos, sem trazer benefícios significativos ao TST. Por outro lado, o relatório do pregão demonstra que diversos lances foram apresentados pelas licitantes resultando uma redução do preço originalmente ofertado pela licitante vencedora de R$ 200.000,00 para R$ 119.000,00, o que significa uma redução de 40,5%, preço que dificilmente seria obtido por um processo do tipo técnica e preço. 27. Observa-se que as especificações técnicas elaboradas pelo TST definem claramente padrões de qualidade e desempenho dos produtos a serem ofertados. Além disso, as características técnicas são definidas de acordo com padrões de mercado, fato que não foi questionado pela Aker, cabendo o enquadramento dos produtos como bem comum, em consonância com entendimento de doutrinadores e com diversos Acórdãos do TCU. 28. Verifica-se ainda que seis licitantes participaram do processo licitatório, ofertando produtos de quatro fabricantes diferentes, o que vem a contradizer o argumento de existência de exigências técnicas altamente restritivas ou que direcionariam a licitação. 29. Concluímos, assim, que as características técnicas dos produtos definidas nas especificações técnicas não são exacerbadas, são satisfatoriamente justificadas, atendem às necessidades atuais e futuras do TST e não causam restrição desnecessária à competitividade no processo licitatório. Da mesma forma, a modalidade de licitação empregada, pregão eletrônico, é a que trouxe maiores benefícios ao TST, uma vez que permitiu efetivamente a aquisição dos produtos necessários pelo menor preço”.

• [Voto do Relator]29. Um outro ponto abordado pela interessada nesta Representação diz respeito ao tipo de licitação adotado na concorrência em tela, no caso, o de “técnica e preço”, que, segundo o art. 46 da Lei nº 8.666/1993, deve ser utilizado exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual. Seu argumento fundamenta-se na Decisão nº 1.025/2001-TCU-Plenário, que considerou legal a utilização do tipo “técnica e preço” em licitação promovida pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT para construção de sala-cofre. 30. A leitura da interessada sobre esse ponto também mostra-se equivocada. O objetivo do dispositivo legal citado foi determinar que o tipo “técnica e preço” fosse exclusivamente utilizado para a contratação de objetos dessa natureza, e não o contrário. A norma não proibiu a utilização do tipo “menor preço”, em situações excepcionais, mas apenas estabeleceu que os tipos “melhor técnica” e “técnica e preço” somente poderão ser utilizados nesses casos. E, nesse ponto, a aludida Decisão 1.025 entendeu que, naquele caso concreto, seria possível a adoção desta modalidade de licitação.

• p.435-436 Não há defeito em se examinar questões técnicas para definir o melhor preço. Assim, o exame do rendimento e a apuração das qualidades propostas, enquanto meio de definir o melhor preço, não desnaturam a licitação. Trata-se de apurar o menor preço real – aquele que acarretará o menor desembolso (custo) para a Administração. [...] É necessário insistir acerca da distinção entre critério técnico de identificação do objeto licitado e critério técnico de julgamento. São questões radicalmente distintas, que desempenham funções inconfundíveis, tal como insistentemente destacado no curso destes comentários. A identificação do objeto licitado pode (deve) envolver características que lhe dão individualidade. Essas peculiaridades podem relacionar-se com circunstâncias técnicas. Não há impedimento a que a Administração determine requisitos de qualidade técnica mínima. Ou seja, a Administração necessita adquirir bens de qualidade mínima. Se necessitar de bens de boa qualidade, basta estabelecer no edital os requisitos mínimos de aceitabilidade dos produtos que serão adquiridos. [...] Licitação de menor preço admite exigências técnicas na configuração do objeto licitado. O edital deve determinar os padrões de identidade das prestações a serem adimplidos pelo futuro contratante [sic, contratado], para evitar que a contrapartida de menor preço sejam objetos imprestáveis.

• p.435-436 Os arts. 45 e 46 da Lei 8.666/1993 estabelecem o tipo ‘menor preço’ como regra geral nas licitações

• Art. 1º) Nas compras de material feitas pelos Ministérios, repartições publicas federais e autarquias, terão preferência os produtos da marca Trevo, de propriedade da Liga de Proteção aos Cegos no Brasil. Parágrafo único. Essa preferência será dada quando, em concorrência ou tomada de preços, haja oferta em igualdade de condições, levando-se em conta não apenas o preço mas também a qualidade.

• Art. 2º) Compete ao Conselho Nacional de Informática e Automação - CONIN: [...] XXVI - propor a percentagem de diferença de preço sobre similar importado de que trata o artigo 11 da Lei nº 7.232, de 29 de outubro de 1984;

• Art. 11) Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Direta e Indireta, as fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência nas aquisições de bens e serviços de informática aos produzidos por empresas nacionais. (Revogado pela Lei nº 8.248, de 1991) Parágrafo único. Para o exercício dessa preferência, admite-se, além de condições satisfatórias de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidades, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho, diferença de preço sobre similar importado em percentagem a ser proposta pelo Conselho Nacional de Informática e Automação - CONIN à Presidência da República (vetado).(Revogado pela Lei nº 8.248, de 1991)

• Art. 133) Na fixação de critérios para julgamento das licitações levar-se-ão em conta, no interêsse do serviço público, as condições de qualidade, rendimento, preços, condições de pagamento, prazos e outras pertinentes estabelecidas no edital. (Revogado pelo Decreto-Lei nº 2.300, de 1986) Parágrafo único. Será obrigatória a justificação escrita da autoridade competente, sempre que não fôr escolhida a proposta de menor preço.

• Art. 3º) A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir, ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que: I - comprometam, restrinjam, ou frustrem, o caráter competitivo do procedimento licitatório; II - estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes. § 2º Em igualdade de condições, à vista do critério ou julgamento estabelecido no instrumento convocatório, será assegurada preferência aos bens e serviços produzidos, no País, por empresas nacionais.

• Art. 1º) As disposições adiante indicadas do Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, modificado pelo Decreto-lei nº 2.348, de 24 de julho de 1987, passam a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 3º 2º Observadas condições satisfatórias de especificação de desempenho e de qualidade, de prazo de entrega e de garantia, será assegurada preferência aos bens e serviços produzidos no País.

• Art. 171) São consideradas: (Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995) I - empresa brasileira a constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País; II - empresa brasileira de capital nacional aquela cujo controle efetivo esteja em caráter permanente sob a titularidade direta ou indireta de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou de entidades de direito público interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade da maioria de seu capital votante e o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para gerir suas atividades. Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 15/08/95 § 1º - A lei poderá, em relação à empresa brasileira de capital nacional: I - conceder proteção e benefícios especiais temporários para desenvolver atividades consideradas estratégicas para a defesa nacional ou imprescindíveis ao desenvolvimento do País; II - estabelecer, sempre que considerar um setor imprescindível ao desenvolvimento tecnológico nacional, entre outras condições e requisitos: a) a exigência de que o controle referido no inciso II do "caput" se estenda às atividades tecnológicas da empresa, assim entendido o exercício, de fato e de direito, do poder decisório para desenvolver ou absorver tecnologia; b) percentuais de participação, no capital, de pessoas físicas domiciliadas e residentes no País ou entidades de direito público interno. § 2º - Na aquisição de bens e serviços, o Poder Público dará tratamento preferencial, nos termos da lei, à empresa brasileira de capital nacional.(Revogado pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

• Art. 3º) [Redação Original] Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, nos termos do § 2º do art. 171 da Constituição Federal, aos produzidos por empresas brasileiras de capital nacional, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos no País, com significativo valor agregado local. § 1º Na hipótese da empresa brasileira de capital nacional não vir a ser objeto desta preferência, dar-se-á aos bens e serviços fabricados no País preferência em relação aos importados, observado o disposto no § 2º deste artigo. § 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-á em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.

• Art. 3º, § 2º) Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

• Art. 44) No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. § 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

• Art. 45, § 2º) No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2º do art. 3º desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo.

• Art. 45, § 4º) [Redação atual] [...] § 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2º e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação "técnica e preço", permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

• Art. 45, § 4º) [Redação original] [...] § 4º Para contratação de bens e serviços de informática, a Administração Pública observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta, com a adoção da licitação de técnica e preço, os fatores especificados em seu § 2º.

• Art. 4°) Para os efeitos do disposto no § 2° do art. 3° da Lei n° 8.248/91, considerar-se-ão equivalentes as propostas pré-qualificadas, conforme o inciso VII do art. 3°, cujos preços não sejam superiores a doze por cento do menor entre elas.

• Art. 3º) Fica revogado o art. 171 da Constituição Federal.

• EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS N° 37, DE 16 DE FEVEREIRO DE 1995, DOS SRS. MINISTRO DE ESTADO DA JUSTIÇA, DA FAZENDA, DO PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO, DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA SOCIAL, DA ADMINISTRAÇÃO E REFORMA DO ESTADO E DE MINAS E ENERGIA. Excelentíssimo Senhor Presidente da República, Em obediência às diretrizes formuladas por Vossa Excelência no sentido do aperfeiçoamento do texto constitucional, encaminhamos a presente Emenda à Constituição Federal, que integra o conjunto de alterações necessárias à viabilização da retomada do desenvolvimento econômico e social do País. 2. A proposta tenciona eliminar a distinção entre emprega brasileira e empresa brasileira de capital nacional e o tratamento preferencial concedida a esta última. Para tanto, firma-se conceito da empresa brasileira como aquela constituída sob as leis brasileiras e com sede e administração no País. 3. A discriminação ao capital estrangeiro perdeu sentido no contexto de eliminação das reservas de mercado, maior interrelação entre as economias e necessidades de atrair capitais estrangeiros para complementar a poupança interna. Com relação ao tratamento preferencial nas aquisições de bens e serviços por parte do Poder Público, a proposta corrige imperfeição do texto constitucional, passando a favorecer os produtos produzidos e serviços prestados no País, ao invés de empresas classificadas segundo a origem do capital. Com isto, pretende-se restabelecer o importante instrumento de compra do Estado para estimular a produção, emprego e renda no País. É digno de nota que a proposta vincula o tratamento preferencial conferido aos produtos e serviços produzidos internamente à igualdade de condições (preços, qualidade, prazos etc.) entre os concorrentes. 4. Uma vez eliminado o conceito de empresa brasileira de capital nacional, faz-se necessário proceder o ajuste no inciso IX do art. 170, conforme prevê a Emenda apresentada, que mantém, entretanto, o tratamento favorecido a empresas de pequeno pode. 5. Note-se que as alterações propostas não impedem que legislação ordinária venha a conferir incentivos e benefícios especiais setores considerados estratégicos, inexistindo qualquer vedação constitucional neste sentido. 6. Com o mesmo escopo, a Emenda efetua alteração no § 1° art. 176, de forma a eliminar a exclusividade da pesquisa e lavra de recursos minerais e o aproveitamento de potenciais de energia hidráulica por empresa brasileira de capital nacional. Pretende-se, assim, viabilizar a atração de investimentos estrangeiros para o setor de mineração e energia elétrica, mantido o controle da União mediante autorização ou concessão. 7. Julgamos, Senhor Presidente, que as alterações propostas irão ao encontro do projeto de desenvolvimento econômico e social propugnado por Vossa Excelência manifestando-se compatíveis com a construção de uma economia mais moderna, dinâmica e competitiva. Respeitosamente, — Nelson Jobim, Ministro de Estado da Justiça. Pedro Malan Ministro de Estudo da Fazenda — José Serra, Ministro de Estado do Planejamento e Orçamento — Reinhold Stephanes, Ministro de Estado da Previdência e Assistência Social — Luís Carlos Bresser Pereira, Ministro de Estado da Administração e Reforma do Estado — Raimundo Britto, Ministro de Estado de Minas e Energia. AVISO N°347 SUPARIC. Civil . Brasília, 16 de fevereiro de 1995.

• Art. 1º) Os arts. 3º, 4º e 9º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, passam a vigorar com a seguinte redação: "Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a:(NR) I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;(NR) II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(NR) § 1º Revogado. § 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço."

• Art. 1º) Os arts. 3º, 4º, 9o, 11 e 16-A da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, passam a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 3º ........................................................................... ....................................................................................... § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991." (NR)

• 9.2.2 esclarecer ao Consulente que é juridicamente possível a aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação nas contratações realizadas por intermédio da modalidade Pregão, mesmo nas hipóteses em que não seja tecnicamente viável a aplicação da regra da preferência a que alude o art. 3º da Lei nº 8.248/1991, com redação alterada pelas Leis nº 10.176/2001 e 11.077/2004, vale dizer, nas situações em que não haja licitantes que possam fornecer produto ou serviço com tecnologia desenvolvida no País ou não cumpram o Processo Produtivo Básico, assim definido pela Lei nº 8.387/1991;

• 9.3. nos processos licitatórios sob a modalidade Pregão que se destinem ao fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, a Administração Pública Federal deverá adotar os seguintes procedimentos: 9.3.1. verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providências a seguir: 9.3.1.1. primeiro, analisar se algum dos licitantes está ofertando bem ou serviço que preencha simultaneamente às seguintes condições, hipótese em que deverá ser aplicado o direito de preferência estabelecido no art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004: a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo interessado, conforme dispõe o art. 9º da Lei 10.520/2002, c/c o art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93; b) bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma definida pelo Poder Executivo (Lei nº 8.387/1991); 9.3.1.2. persistindo o empate entre as melhores propostas licitantes, ou comprovada a inviabilidade da aplicação da regra de preferência estabelecida pela redação atualizada do art. 3º da Lei nº 8.248/1991, proceder ao sorteio da oferta que atenderá ao interesse público, observado o disposto no art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do art. 9º da Lei 10.520/2002;

• [Ementa]2 - A regra imposta pelo artigo 3º da Lei 8.248/91, em sua redação atual, tem por escopo o exercício do direito de preferência como critério de desempate das melhores propostas obtidas em certame público, destinadas ao fornecimento de bens e serviços tecnológicos de automação e informática, sendo que a opção deverá recair sobre a oferta que satisfaça simultaneamente os seguintes requisitos: a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; b) bens e serviços fornecidos por empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico definido pela Lei 8.387/91.

• Art. 3º) Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 1º Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004)

• Art. 3º, § 2º) Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

• Art. 5°) Como critério de adjudicação, entre as propostas equivalentes, deverá ser dada preferência, nos termos do disposto no art. 3° da Lei n° 8.248/91, aos bens e serviços produzidos no País, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos com significativo valor agregado local por empresa que preencha os requisitos do art. 1° da Lei n° 8.248/91; II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos por empresa que preencha os requisitos do art. 1° da Lei n° 8.248/91; III - bens e serviços produzidos com significativo valor agregado local por empresa que preencha os requisitos do art. 1° da Lei nº 8.248/91; IV - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos com significativo valor agregado local por empresa que não preencha os requisitos do art. 1° da Lei n° 8.248/91; V - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos por empresa que não preencha os requisitos do art. 1° da Lei n° 8.248/91; VI - bens e serviços produzidos com significativo valor agregado local por empresa que não preencha os requisitos do art. 1° da Lei n° 8.248/91; VII -outros bens e serviços. § 1° Para os efeitos deste artigo, consideram-se: a) bens com tecnologia desenvolvida no País, aqueles cujo efetivo desenvolvimento local seja comprovado junto ao (MCT) ou por organismo especializado, público ou privado, por ele credenciado; b) programas de computador com tecnologia desenvolvida no País, aqueles cujos direitos de propriedade e de comercialização pertençam a pessoa jurídica constituída e com sede no Brasil ou a pessoa física domiciliada e residente no País, cujo efetivo desenvolvimento local seja comprovado junto ao (MCT) ou por organismo especializado, público ou privado, por ele credenciado; c) bens produzidos com significativo valor agregado local, aqueles cuja produção comprovadamente preencha os requisitos especificados em ato próprio do Poder Executivo, conforme comprovado junto ao (MCT); d) programas de computador, produzidos com significativo valor agregado local, aqueles que, além do uso da língua portuguesa nas telas, manuais e documentação técnica, incorporem módulos, programas ou sistemas com tecnologia desenvolvida no País e cujo efetivo desenvolvimento local seja comprovado junto ao (MCT) ou por organismo especializado, público ou privado, por ele credenciado; e) serviços produzidos com significativo valor agregado local, os prestados por empresas instaladas no País e executados por técnicos residentes e domiciliados no País, conforme documentação comprobatória que deverá ser exigida pelo licitador no edital da licitação.

• Art. 3º) Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 1º Revogado. (Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.(Redação dada pela Lei nº 10.176, de 11.1.2001) § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991. (Redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004)

• Art. 3º, § 2º) Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

• Art. 5°) Como critério de adjudicação, entre as propostas equivalentes, deverá ser dada preferência, nos termos do disposto no art. 3° da Lei n° 8.248/91, aos bens e serviços produzidos no País, observada a seguinte ordem: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos com significativo valor agregado local por empresa que preencha os requisitos do art. 1° da Lei n° 8.248/91; II - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos por empresa que preencha os requisitos do art. 1° da Lei n° 8.248/91; III - bens e serviços produzidos com significativo valor agregado local por empresa que preencha os requisitos do art. 1° da Lei nº 8.248/91; IV - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos com significativo valor agregado local por empresa que não preencha os requisitos do art. 1° da Lei n° 8.248/91; V - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País e produzidos por empresa que não preencha os requisitos do art. 1° da Lei n° 8.248/91; VI - bens e serviços produzidos com significativo valor agregado local por empresa que não preencha os requisitos do art. 1° da Lei n° 8.248/91; VII -outros bens e serviços. § 1° Para os efeitos deste artigo, consideram-se: a) bens com tecnologia desenvolvida no País, aqueles cujo efetivo desenvolvimento local seja comprovado junto ao (MCT) ou por organismo especializado, público ou privado, por ele credenciado; b) programas de computador com tecnologia desenvolvida no País, aqueles cujos direitos de propriedade e de comercialização pertençam a pessoa jurídica constituída e com sede no Brasil ou a pessoa física domiciliada e residente no País, cujo efetivo desenvolvimento local seja comprovado junto ao (MCT) ou por organismo especializado, público ou privado, por ele credenciado; c) bens produzidos com significativo valor agregado local, aqueles cuja produção comprovadamente preencha os requisitos especificados em ato próprio do Poder Executivo, conforme comprovado junto ao (MCT); d) programas de computador, produzidos com significativo valor agregado local, aqueles que, além do uso da língua portuguesa nas telas, manuais e documentação técnica, incorporem módulos, programas ou sistemas com tecnologia desenvolvida no País e cujo efetivo desenvolvimento local seja comprovado junto ao (MCT) ou por organismo especializado, público ou privado, por ele credenciado; e) serviços produzidos com significativo valor agregado local, os prestados por empresas instaladas no País e executados por técnicos residentes e domiciliados no País, conforme documentação comprobatória que deverá ser exigida pelo licitador no edital da licitação.

• [Voto do Relator] Outra questão que ressai dos autos é a discussão acerca da possibilidade de utilização do Sistema de Registro de Preços (SRP) para contratação de serviços. O Sr. Analista manifesta-se de forma contrária a esse procedimento, justificando que a Lei nº 8.666/93 só permite SRP para compra de bens (art. 15, § 7º, inciso I), e com a ressalva de que só pode ser pela modalidade concorrência (art. 15, § 3º, inciso I). Por outro lado, o Sr. Secretário mencionou, em seu despacho às fls. 202/210, a existência de julgado do STJ (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15647 - SP, relatado pela Exmª Senhora Ministra, Eliana Calmon), bem como desta Corte de Contas (Decisão/TCU-Plenário nº 668/2005, relatada pelo Exmº Senhor Auditor, Augusto Sherman Cavalcanti), deliberando, em ambos os casos, pela possibilidade de utilização do SRP para a contratação de serviços, com arrimo no Decreto nº 3.931/2001. Com efeito, observo que o aludido Decreto, que regulamentou no âmbito federal a aplicação do SRP, permite sua utilização para a contratação de serviços, conforme consta do seu art. 1º, caput, e ainda, possibilitou o emprego da modalidade pregão para tal finalidade (art. 3º). Além disso, impende frisar que a Lei nº 10.520, de 2002, também autoriza aludido procedimento no seu art. 11, cujos termos convém reproduzir: “Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico.” Assim, de minha parte, também acompanho o entendimento adotado na Decisão/TCU-Plenário nº 668/2005, pela possibilidade da utilização do SRP para a contratação de serviços comuns. Outrossim, reputo oportuno destacar a impossibilidade de utilização do SRP para a contratação de obras e serviços considerados não comuns, por falta de previsão legal, bem como a necessidade de serem atendidas as hipóteses previstas no art. 2º do Decreto nº 3.931/2001, no caso de se adotar o referido procedimento. Nessas circunstâncias, tenho que o SRP seria inaplicável à presente situação, vez que o objeto da licitação consiste, em realidade, na contratação de empresa para execução de obras de engenharia. Assim, considero de bom alvitre expedir determinação à Eletroacre para que observe as condições previstas nos incisos do art. 2º do Decreto nº 3.931/2001 para a utilização do SRP, bem como a falta de previsão legal para a contratação de obras, por meio dessa sistemática.

• Art. 112) Quando o objeto do contrato interessar a mais de uma entidade pública, caberá ao órgão contratante, perante a entidade interessada, responder pela sua boa execução, fiscalização e pagamento. § 1º Os consórcios públicos poderão realizar licitação da qual, nos termos do edital, decorram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005) § 2º É facultado à entidade interessada o acompanhamento da licitação e da execução do contrato. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)