1 • Art. 37, II) A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
• Art. 37, V) as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
• [Relatório] Com efeito, sempre que a investidura em cargo ou emprego público não se dá pela via do concurso público - quer envolvendo familiares do gestor responsável, quer não - resta não-observado o princípio da impessoalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal. Também se vê preterido, na hipótese, o comumente chamado instituto da “meritocracia”. Todavia, o próprio texto constitucional excepciona a exigência do concurso público, e, por conseguinte, do princípio da impessoalidade, para o provimento de “cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração” (art. 37, inciso II). Também é o próprio texto constitucional que, ao atribuir ao TCU competência para “apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal a qualquer título na administração direta e indireta”, expressamente excetua “as nomeações para cargo de provimento em comissão” (art. 71, inciso III). Vê-se, daí, que, no plano constitucional, foi conferida ampla discricionariedade aos gestores públicos para preenchimento dos cargos em comissão declarados de livre provimento. Consciente disso, o Legislador Constituinte houve por bem restringir o universo desses cargos, estabelecendo que, além de “serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei”, devem destinar-se exclusivamente “às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (art. 37, inciso V). Portanto, em tese, os cargos de livre provimento deveriam ser escassos, limitados a posições estratégicas, tendo atribuições tais que, a bem do interesse público (e não por mera conveniência do gestor responsável pela nomeação), pudessem justificar o afastamento do princípio constitucional da impessoalidade. Nada obstante, por vezes não se percebe, da parte do Legislador Ordinário, um tal rigor na criação de cargos em comissão. Talvez por conta da relativa imprecisão do termo “assessoramento”, não são poucas as normas que admitem o preenchimento de cargos de cunho meramente burocrático, despidos de qualquer especialidade, por pessoal sem vínculo efetivo com a Administração. Esse, segundo entendemos, é o cerne do problema apontado pelos Procuradores. Havendo excessivo número de cargos de livre provimento, algo cuja constitucionalidade talvez esteja a merecer um exame mais acurado por parte dos agentes responsáveis, não é de estranhar a ocorrência, nesse campo, de desvios de toda a ordem - desvios que não se resumem, aliás, apenas à prática de nepotismo.